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首頁> 仲裁員 > 仲裁員培訓 仲裁實務 | 姜麗麗：商事調解立法困境與可行性路徑分析
來源：admin|發布時間：2022-04-21 15:32:39
眾所周知，商事調解的發展肯定需要立法的支持。目前我國還沒有一部專門針對商事調解的立法。雖然早在2004年的全國“兩會”上就有關于要加強商事調解立法的政協提案，而且被評為優秀提案，但至今將近20年了，商事調解依然沒有被列入立法計劃。究其原因，我大概總結了以下幾個方面。
我國商事調解的實踐發展及其理論研究、人才培養等，跟英美等現代商事調解發達的國家相比，大致有將近20年的差距。本世紀以來，我國商事調解與英美發達國家的差距明顯，無論是實踐的發展，還是相關配套的研究，以及人才培養，整體上實踐和理論都較為落后。社會發展相對落后，反映到立法層面就還沒有那么急迫，我在參與《仲裁法》修訂工作過程中，對此深有感觸。所以宏觀上這是商事仲裁發展所處的歷史階段問題。
我國的調解，看似內容豐富、歷史悠久，但缺乏專業化、類型化、職業化的深入研究。大致的分類，有《人民調解法》項下的人民調解，有今天討論的商事調解，有行政調解，還有進入司法程序后的司法調解，以及進入仲裁程序中的仲裁調解等。比如《民法典》規定離婚案件法院應當調解，這可以歸類為司法調解。各種類型的調解目前處于一種相互交叉“混戰”的局面，這樣的狀態對立法工作來說是一個挑戰。因為立法首先就要明確立法目標和立法范圍，調解立法是要覆蓋全部調解類型、抽象出一個調解通行的法律？還是要針對不同類型的調解進行單獨立法？顯然，在當前這種調解實踐確實是廣泛存在，但是又缺乏專業化、類型化的深入研究的形勢下，調解立法的基本體例首先就是一個需要斟酌的問題。
調解是一種糾紛解決的機制，首先它有賴于實體法對于調解權利的基本規定。作為私法基本法的《民法典》，關于調解的規定是非常簡單的，《民法典》只有三處提到了調解。第一處是關于物權糾紛，可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等方式解決；第二處提到針對離婚案件法院應當調解；第三處是關于繼承的糾紛可以通過調解來解決。從這三處調解的規定看，離婚、繼承實際上還是一個民事或家事調解的范疇。物權糾紛相對來說可能是民事的，也可能是商事的。但總體上《民法典》對于調解制度的基礎性問題，如當事人可以調解的處分權利邊界沒有明確規定。調解法在法律體系中主要歸屬于程序法的范疇，但除了《人民調解法》外，目前各種類型的調解實踐，找不到對應的調解程序法?！度嗣裾{解法》規定的調整范圍是人民調解委員會調解的“民間糾紛”，這一規定的內涵和外延是相對模糊的。不同形態、類型的調解能否適用《人民調解法》并不清晰。因此，在我國的法律體系中，關于調解的實體性規定和程序性規定均相對欠缺，而且彼此不匹配。
調解的發展基于誠信的社會環境，基于當事人自愿，基于契約精神。調解達成的協議的效力相當于合同的效力，這是調解的基礎法理。但我們國家的法治建設，和市場主體的法治理念，還沒有達到把合同視為“當事人之間的法律”這樣的高度。我也在思考，英美國家的調解為什么能夠那么發達？2019年我去美國學習時，專門去美國加州的法院、調解組織、高校、科研機構調研交流。我問過一個問題——你們的調解協議需要法院確認嗎？他們說一般不需要，只要調解達成協議當事人都會履行的。但如果當事人確有要求，法院的法官助理會幫當事人履行一個很簡單的手續。為什么他們不覺得“司法確認”是必要程序？因為一旦達成調解協議，當事人認為就是有約束力的。如果當事人不履行調解協議，他的信用記錄就會出現問題，會影響其在當地社會的生活乃至生存，所以調解協議自動履行率非常高。所以社會信用體系的建設，對保障調解協議的自動履行非常重要。大家基于法治和誠信理念達成調解協議，在法治社會當中，它就是當事人之間的法律，直接與當事人的信用記錄掛鉤，當事人怎么能夠不履行呢？這方面配套制度的建設我們國家還比較弱，所以調解協議的效力往往還有賴于法院的賦權，這必然會增加司法成本，需要有一整套機制來保障和實現。建立配套制度，增加社會成本是一個系統工程，對立法來說也是需要考慮的成本，在缺乏成熟的制度配套支持的情況下，施行成本很高，會影響立法的進度。
商事調解事業要發展，需要得到社會資源的支持。從國際發展來看，商事調解是一項高端商事法律服務，其存在的基礎是法治社會與市場經濟的發展需求，核心是高端服務人才的供給。隨著我國市場經濟的發展和全面依法治國的推進，當前商事調解發展的社會需求基礎已經具備，問題是缺乏高端專業人才的供給。高端人才供給首先要有高等教育資源支持，在我國就是要建立配套的學科和人才培養體系，以及繼續教育的職業培訓體系。但我國高等教育體系的設立與社會需求之間差距較大，尚待深化教育體制改革實現與社會的協同發展，目前整體上“訴訟外”糾紛解決領域缺乏學科建設和人才培養支持，商事調解乃至仲裁領域的專業人才都非常匱乏。因為缺乏系統化、專業化、職業化的教育支持力量，調解和仲裁領域的人才培養主要是通過在實踐中“師徒帶”摸索出來的，職業能力差異較大、供給很不穩定。
從國家政策角度，本世紀以來，國家政策尤其是司法政策層面越來越關注并強調包括仲裁、調解在內的非訴訟糾紛解決機制的發展，20多年過去了，為什么還是缺乏專業的人才呢？這實際上是社會配套資源滯后的反映。我國的法學教育和司法實踐，可以說先是走過了一個“重實體、輕程序”的初級階段；而后隨著法治建設的發展，訴訟程序法越來越受重視，法治建設又進入了“重訴訟、輕非訴”的發展中階段。試問大家——各位法學畢業生們，在訴訟法之外，有誰學習過仲裁、調解的相關課程嗎？絕大多數沒有。因為高校里面就沒有非訴訟糾紛解決機制涉及的專門學科，也就意味著沒有專門的人去教，沒有專門的人去學，就很難形成人才培養的社會資源支撐。若一個高端服務領域缺乏基礎的高等教育訓練，完全靠社會實踐當中的摸索，其力量是非常有限的，也會導致該領域的職業培訓短期內難以規范化系統化地建立起來。人才培養的支撐系統缺乏導致專業人才匱乏，專業人才匱乏反過來又成為商事調解實踐發展的瓶頸，當事人的體驗就不好，難以保障可持續發展效果，因此很難形成一個良性的循環。
立法資源是非常稀缺的。這就意味著在2010年《人民調解法》已經立法的情況下，再要出臺一個專門的《商事調解法》，或者對調解相關的法律進行大規模修訂的話，就需要論證它的重要性、必要性，社會需求或其產生的問題到底有多強烈、多嚴重，而且還要搞清楚，《商事調解法》跟《人民調解法》什么關系?！度嗣裾{解法》調整的范圍是人民調解委員會調解的民間糾紛。人民調解委員會僅是從實施的機構主體角度規定，民間糾紛更不是一個清晰的法律概念。由于《人民調解法》沒有對民間糾紛或其適用范圍作出明確的界定，若要單獨立法，首先就要考慮商事調解能否納入人民調解法的范疇，充分論證是否具備單獨立法的條件，研究在立法體例和立法技術上是否成熟，否則不會輕易納入。在《仲裁法》修改過程中，也有觀點認為，商事調解和商事仲裁的應用范圍、參與主體和糾紛內容是最接近的，能不能在《仲裁法》修改的時候，直接改成《商事調解仲裁法》？目前來看，《仲裁法》自身完善面臨的修訂任務很艱巨，若并入商事調解，將使得27年一遇的仲裁法修訂面臨更大挑戰，恐難以實現。
雖然當前國際局勢有些變化，但經貿交往的全球化程度越來越高是客觀規律，也是市場經濟發展的必然趨勢。因此帶來的國際經貿糾紛解決，必然是走向規則的全球趨同化和服務的國際差異化競爭，這使得國際商事訴訟、仲裁和調解成為全球法律競爭的重要領域。仲裁歷經兩次世界大戰，在國際上達成基本共識已經有上百年的歷史，且國際競爭日趨激烈。最近五年來，商事訴訟的國際競爭也日趨明顯，各國涌現出了國際商事法庭、國際金融法院、國際商事法院等叫法不同但實質相似的機構，比如新加坡、迪拜、英國、荷蘭、德國、法國，以及我國最高人民法院也開始設立國際商事法庭。簡單來說，國際商事訴訟在全球競爭的一個變化或者趨勢就是“仲裁化”，試圖把商事仲裁和商事訴訟的一些優勢相結合，或者通過對訴訟的仲裁化改造，讓原本局限于國內的商事訴訟能夠盡可能伸長腿腳。《新加坡調解公約》的出現體現了商事調解的最新發展成果。21世紀以來，商事調解越來越受到全球追捧，在各國都受到高度重視。商事調解在國際上的蓬勃發展，意味著對中國來說，面臨著商事糾紛解決的新一輪國際競爭，直接影響市場主體從事經貿交往的選擇空間和議價能力，這對于像我國這樣體量已經位居全球前列的經濟體來說，不僅意義重大，而且利益攸關。無論是調解、仲裁還是訴訟，這一系列國際糾紛解決機制背后體現的思維模式、職業理念、溝通技術和跨文化交流能力，是我們和平處理任何商事或非商事國際爭端共通的內容。商事調解一系列制度背后的理念和機制，對我們應對日益頻發的國際爭端和國際沖突，有相通的支撐作用，符合我國堅持和平共處、理性發展的一貫原則。因此，以調解、仲裁為代表的國際商事糾紛解決的競爭，反映的是一國的法治發展水平和市場經濟的成熟度，微觀上體現為“營商環境”，宏觀上展現的是參與全球治理的能力。國際商事調解的快速發展所形成的競爭壓力，是促進當前我國發展商事調解法治的重要契機。
習近平總書記提出要“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”。既然要挺在前面，就必須加強這一方面的法制建設。我國訴訟糾紛解決機制的建設成效有目共睹，司法透明度不斷提高，司法對非訴訟糾紛解決機制的支持日益穩定，受到國際社會的廣泛贊賞，因此中國的營商環境指數也大幅提升。但欠缺的，是非訴訟糾紛解決領域的立法支持和法制建設。我國明確提出要參與全球治理，要加強涉外法治建設。即要參與國際法治，參與全球治理。從這個角度看，哪些領域是能夠先走出去的？肯定是私法領域優于公法領域，各國在民商事領域有很多相通之處；相對于各國民商事領域實體法的差異性，程序法領域更為相通，所以民商事糾紛解決領域是最容易走向國際并參與全球治理的領域。在這個范圍和領域內，因為訴訟與一國司法權的緊密聯系，而非訴訟的仲裁和調解恰恰可以為各國當事人的跨國交易提供選擇的空間，從而可以進行交流與合作。所以從國家戰略定位上，我國必然要加強商事調解的發展，那就意味著立法是應有之義，在全面推進依法治國的今天，如果沒有立法支撐，商事調解不可能真正實現可持續發展。
《新加坡調解公約》經過數年磋商于兩年前開始簽署，我認為所謂“公約”最重要的價值是它的方法論，它形成的過程和方法實際上就是提取公因式，提煉出世界各國在商事調解領域的共識，給各國一個指引，再以此促進各國商事立法的發展?！都~約公約》，尤其是之后聯合國貿法會推出的《國際商事仲裁示范法》，對各國的商事仲裁立法有非常大的促進作用，掀起了仲裁領域立法或修法的熱潮，聲明自己是以“示范法”為依據立法或修法的國家或地區數量越來越多，成為一國仲裁制度完善的標志。相信聯合國貿法會的《國際商事調解示范法》，再加上《新加坡調解公約》的配套支持，必然也會帶來各國商事調解立法的高潮，這是國際趨勢，中國肯定不能錯過。
中國《仲裁法》國際知名的特色之處，就是1994年立法時，便明確寫入了調解和仲裁相結合的規則。即仲裁庭應當主動詢問當事人是否同意調解的意見，實際上就是鼓勵調解加仲裁。近期的仲裁法修改，我相信將會進一步強化仲裁與調解機制的銜接、融合。其實早在法院出臺多元化糾紛解決機制的相關促進政策之前，不少仲裁機構就已經發揮《仲裁法》中關于仲裁與調解相結合的優勢，開始探索實行“仲裁確認”的糾紛解決機制，與法院的“司法確認”異曲同工，都能夠起到對調解協議進行有法律強制力的審查確認的效力，同時仲裁確認的調解協議還具有商事交易所青睞的保密性特點。這方面仲裁界已經實踐了近20年，是仲裁制度對商事調解的重要支撐，為商事調解多元發展提供了現實基礎。
前面唐法官已經非常專業地分析了當前司法對調解的支持和賦能，我就不展開講了，能動的司法支持政策也是當前進一步推動調解立法的一個非常有利的條件。2018年以來，最高人民法院根據國際發展趨勢提出了要建立“調解、仲裁、訴訟一站式”的國際商事糾紛解決機制，現在“一站式”糾紛解決機制的概念也被推廣到更廣泛領域?！耙徽臼健睂嶋H上就是強調調解、仲裁、訴訟等多種方式的融合與銜接，強調不同的糾紛解決機制要發揮彼此優勢，協同解決，而不是相互分離。因此從長期發展來說，若要真正實現“一站式”融合，就必須對調解進行立法規范。
隨著實踐的發展，商事調解的獨立價值和特色越來越被社會所認可，這就意味著它上升為立法的可能性在逐步增強，具體的可行性路徑我個人認為包括以下兩方面：
《仲裁法》是本屆人大的立法任務，預計將在2023年通過。若將《仲裁法》進行大范圍的修改，直接變成《商事仲裁調解法》的可能性不大，因為改動太大，調研論證以及被通過的難度就增大 。但是可以考慮在《仲裁法》修改中，進一步拓展和加強仲裁與商事調解的對接，通過《仲裁法》的修改進一步界定未來商事調解可能涉及的范圍、性質、與仲裁的銜接等關鍵問題。我前面提及的商事調解與《人民調解法》之間存在的問題，也可以在《仲裁法》修訂過程中進行深入研究并解決。這是一個非常好的契機，因為仲裁和商事調解的用戶和涉及人群高度重合，國際上也是如此。《民法典》適用的過程中必然要出臺很多司法解釋，后續可能還會有更多因為適用產生的問題，需要不斷地出臺更多細致的法律規定。這首先涉及調解機構的法律地位問題?！度嗣裾{解法》只提到人民調解委員會，但像藍海商事調解中心這樣的社會調解機構的法律地位并未規定。比如，調解機構是否應當限于非營利法人？我個人認為定位為非營利法人顯然更適合中國國情。其次，關于當事人處分權的規定，涉及哪些糾紛當事人可以調解或仲裁，這都需要實體法進一步明確。再次，民事和商事的概念也有待進一步探討?！睹穹ǖ洹返牧⒎w例中并未區分“民事”和“商事”，這對我們研究不同類型的糾紛解決造成了很大的障礙，也使得商事調解和民事調解難以區分，難以獲得獨立發展。如果在實體法的適用過程中，進一步明確界定商事糾紛的概念和范圍，相應的商事調解的問題就可以迎刃而解。所以在接下來《民法典》的實施過程中，這些問題若能夠推動深入研究甚至解決，對推動商事調解立法至關重要。回到國際背景下，我國目前還沒有批準適用《新加坡調解公約》。我們當前的任務就是研究：如果批準適用，如何解決承認和執行問題、司法審查問題、國際國內商事調解關系等問題？《新加坡調解公約》針對的是國際商事糾紛，但我們一旦批準，就要統籌考慮國內商事糾紛的調解，如果沒有商事調解立法做支撐，那么一旦適用，必然會帶來混亂的風險，因此，這一過程應當是商事調解立法同步推進。
中國的社會治理結構決定了“政府推進模式”具有特殊的優勢。目前在政府治理結構中，制約商事調解發展的一大問題是“分頭治理”——明明商事仲裁與商事調解的本質及其用戶群體、覆蓋范圍都是高度重合的，但是在司法行政的指導監督體系里面卻相距甚遠。從事務發展的規律來看，顯然司法行政系統對兩者統一指導更有利于國家利益和行業發展。只有在司法部統一設立一個商事仲裁與調解局，才有可能實質上推進商事調解立法，帶動中國法治的國際化發展，實現加強涉外法治建設、培養涉外法治人才的目標，符合國家戰略需求。具體到深圳市的政府推動，一大優勢就是深圳有特區立法權。深國仲已經通過地方立法，為自己提供了很重要的法制保障。那商事調解有沒有可能通過地方立法先行先試，為未來的國家立法奠定基礎？這個是深圳作為“社會主義法治示范區”值得探索嘗試的。深圳市人大一旦啟動地方立法，我相信未來可期。無論是法院的賦能，還是我們司法解釋以及相關政策的配套，其實已經走在了立法的前面。如果司法堅持這個方向，通過國際商事法庭的一站式糾紛解決機制和相關的配套工作，從承認和執行的角度去強化商事調解的地位，必然能夠加快相關立法的推進。另一方面，《新加坡調解公約》如果批準執行，法院面臨的壓力也最大，因此我相信法院有動力去推動調解立法的進展。我院理事長黃進教授一直強調，仲裁研究院的任務是研究和促進仲裁、調解等所有的訴訟外糾紛解決機制的發展。因此高?？蒲袡C構是推動商事調解立法工作的重要力量，從事調解實踐的藍海法律查明和商事調解中心這樣的機構可以聯合科研機構，共同推出商事調解立法的建議稿，相當于給社會各界和立法部門提供一個靶子，供大家來批評討論、不斷醞釀，然后通過各種活動修改推進，這是一個非常好而且常見的推動立法的途徑。
早在2004年，中國國際商會調解中心的前輩就曾經提出過商事調解立法的建議稿，根據我查閱的資料，其內容主要就是參考《仲裁法》，章節、體例、結構安排跟《仲裁法》高度相似，可見其背后的邏輯就是調解和仲裁在性質上高度相似。當然商事調解近二十年在國際上已有新的發展，有更多可供我們參考的合國示范法、各國立法例等，新一輪的商事調解熱潮正在興起，這些都將為中國的商事調解立法提供非常好的借鑒和支持。 總的來說，雖然我國目前商事調解立法由于種種客觀原因而存在著一些困境，但是同時也有非常好的國際國內促進條件，在支持我們推動商事調解立法。希望我們各界的力量能夠逐步整合起來，共同參與到推動商事調解立法的過程當中去，為商事調解的可持續發展、法治化發展，為中國參與全球治理、提升我們的國際競爭力，做出我們的貢獻。
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