常見問題

 商事仲裁基本精神中的“參考慣例”是什么意思？

  “參考慣例”中“慣例”是指交易習慣，“參考慣例”就是指在某些特定情況下，仲裁庭將交易習慣作為認定當事人爭議問題的依據。

   合同法總則和分則都對交易習慣作為認定爭議問題依據作出了規定，其中總則的典型條款包括：

   第六十條，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

   第六十一條，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

   第一百二十五條，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

   很多仲裁機構的仲裁規則也作出了規定。例如：

   《北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心仲裁規則（2015）》第三十七條證據的認定，“（二）仲裁庭在認定證據時，除依照相關法律、行政法規，參照司法解釋外，還可以結合行業慣例、交易習慣等，綜合案件整體情況進行認定?！钡诹艞l法律適用，“（一）仲裁庭應當根據當事人選擇適用的法律對爭議作出裁決”?！埃ㄈ└鶕斒氯说募s定，或者在仲裁程序中當事人一致同意，仲裁庭可以依據公平合理的原則作出裁決，但不得違背法律的強制性規定和社會公共利益”?！埃ㄋ模┰谌魏吻闆r下，仲裁庭均應當根據有效的合同條款并考慮有關交易慣例作出裁決?！?/span>

   《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015）》第四十九條裁決的作出，“（一）仲裁庭應當根據事實和合同約定，依照法律規定，參考國際慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決?！?/span>

   《上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）仲裁規則（2015）》第四十五條裁決的作出，“(一)仲裁庭應當根據事實，符合法律規定，公平合理地作出裁決?！?/span>

   《深圳國際仲裁院仲裁規則（2016）》第四十八條裁決的作出規定，“（一）仲裁庭應當根據事實和法律，參考商業慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決?！?/span>

   “參考慣例”應劣后于“尊重合同”在某些特定情況下作為依據。

   這些特定情況主要包括：

(1) 在訂立合同過程中，即當事人尚未簽訂合同；

(2) 合同條款違反公平原則、誠實信用原則而不應適用；

(3) 合同條款內容在客觀上無法執行，當事人的約定落空；

(4) 當事人沒有約定或約定不明；

(5) 當事人對合同條款的理解有爭議。

   確認慣例（交易習慣）的標準非常重要，直接影響裁決結果。理論上有三種標準，即：

(1) 當事人之間的慣例；

(2) 行業慣例或市場慣例；

(3) 普通大眾的慣例。

   筆者認為，商事仲裁是解決當事人之間的糾紛且具有保密性而無須向社會披露，因此，仲裁庭應首先采用第(1)種慣例的標準；如果沒有該種標準（例如，雙方是第一次交易），那么，就應采用行業慣例或市場慣例。