仲裁案例

     2015年2月4日，最高院發布的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十六條明確了電子郵件、聊天記錄、手機短信等形成或存儲在電子介質中的信息可以作為證據。

     新民訴法解釋認可了電子證據，而在案件實際審理中也常常收到當事人提交的作為證據使用的手機短信、微信截圖，其中以離婚案件與民間借貸案件為最。

     但是，此類電子數據內容易遭到篡改，須符合一定的形式要件，以破除其作為證據使用的真實性障礙與關聯性障礙。

     以手機短信為例，其作為證據使用，應當庭出示，并將短信內容、發（收）件人、發（收）時間、保存位置等相關信息予以書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。舉證方也可自愿申請短信公證，并將公證文書作為證據出示。經過法院審查核實符合證據"三性"要求的手機短信，可以作為定案依據。

一、手機短信

手機短信如何在法庭上出示?

     解析：手機短信應當庭出示，并將短信內容、發(收)件人、發(收)時間、保存位置等相關信息予以書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。 舉證方也可自愿申請短信公證，并將公證文書作為證據出示。

     提示：建議作短信保全證據公證，公證人員會對短信的內容、存儲短信的設備進行拍照或攝像，方便法院客觀采納事 實。

審查手機短信應注意哪些情況？

     解析：經過法院審查核實符合證據“三性”要求的手機短信，可以作為定案依據。但因手機短信存在刪改的特性，一般情況下不宜單獨作為認定案件事實的依據，應結合其他證據予以補強。

1、審查發、收件人(姓名及手機號碼)以及發送、接收的時間;發、收件人與案件當事人之間的關系;

2、審查手機短信的位置是否出現變動，發出(收到)的信息是否仍在發(收)件箱中;

3、審查手機短信的內容是否完整，與其他證據是否有矛盾，與待證事實是否有關聯;

4、必要時可申請鑒定或向電信運營商作調查。但因短信、微信存在易刪改的特性，還存在運營商不提供個人隱私信息等問題，一般情況下不宜單獨作為認定案件事實的依據，應結合其他證據予以補強。

     提示：由于真實性存疑，法官很少直接依據此類短信、微信截圖認定案件事實。但如果雙方對此短信、微信聊天內容的真實性沒有異議，或者該截圖經過了公證，則該電子數據基本能滿足作為證據使用的真實性要素。但除真實性要素外，舉證人仍須證明該證據與本案具有關聯性，即證明短信、微信、電子郵件中另一方的真實身份。如2012年出臺的《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》第四條四款規定，當事人申請保全網上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應當告知其如果不能證明對方的真實身份，則保全的電子信息可能不具有證據效力。為破解此類證據關聯性障礙，當事人在簽合同時，最好能做個約定，明確某個微博或微信等賬號為其所有，表明該賬號的發言即為其真實意思的表示。

二、錄音證據

錄音證據的取證的司法解釋

     原最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》曾經規定：未經對方當事人同意私自錄音取得的資料不能作為證據使用，以違法證據排除規則排除使用。

     而最高人民法院新的民事訴訟證據規則重新規定了非法證據的確切含義，即《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據。對錄音證據而言就是說，如果錄音證據的持有者采用了侵犯他人隱私或者違反法律禁止性的規定，比如錄有他人隱私或在其工作或住所竊聽取得的錄音資料，仍然會被排除使用。

     但是，屬于民事訴訟證據規則第七十條規定的 “有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”是有證明力的。要使該錄音證據成為判決依據，必須符合兩個條件：

     其一，錄音證據的取得必須符合法律的規定，錄音雙方當事人的談話當時沒有受到限制，是自覺自由的意思表示，是善意和必要的，是為了保護當事人合法權益和查明案件真實情況的；

     其二，該錄音證據錄音技術條件好，談話人身份明確，內容清晰，具有客觀真實和連貫性，未被剪接或者偽造，內容未被改變，無疑點，有其他證據佐證。

提示：如何進行電話錄音才有效呢？

     實踐中，電話錄音一般應符合下列做法

1、錄音的對象必須是債務人或者承擔義務的一方

     只有債務人（欠款方）的講話才能對他本人有約束力。實踐中有人不承認被錄音人是他本人，這時您應申請進行司法鑒定，但鑒定費用您先預交（費用很貴，一般按照分鐘收費），最后鑒定費用承擔問題由法院判決（一般由敗訴方承擔）。當然撥打的電話最好是被錄音者在電信或者移動等公司登記的號碼。

2、電話錄音內容必須完整反映債權債務的內容或者其他民事義務內容

     例如：是欠款，那么錄音應讓債務人完整說出欠錢的具體金額和理由。金額最好具體到個位。

3、電話錄音應當真實完整

     錄音證據應當未被剪接、剪輯或者偽造，前后連接緊密，內容未被篡改，具有客觀真實性和連貫性。有些時候錄音者會故意引導對方作出某些回答，之后進行技術剪輯，得出一份對自己有利的證據，在這種情況下即使真實，也是無效的。

4、電話錄音內容必須反映被錄音人真實意思表示

     即被錄音者必須不是在被逼的情況下錄音的，任何通過非法限制人身自由、綁架、威脅等手段取得的證據都是無效的，因此在錄音時應注意言行，談話時態度、語氣一定要和善。

5、電話錄音取得的方式應當合法

     《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。例如不能憑同意結婚的錄音要求法院判決結婚（因為婚姻法規定婚姻是自由的）。私自在他人住宅的竊聽的錄音一般會認定侵犯公民的住宅權而無效。

6、電話錄音應留下原始載體

     通過錄音筆或者手機錄音后，在拷貝到電腦后，存在錄音筆或者手機中的錄音資料不要刪除。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，錄音證據如果對方有異議時，法院或者鑒定機構會要求您出示原始錄音材料，否則錄音證明力將有問題。另外錄音完畢后要整理成書面材料，并克制成光盤（法院需要）

錄音證據的取證技巧

     ２００２年４月１日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定，以合法手段取得的錄音可以作為證據提交法庭。但在現實中當事人往往缺乏取證技巧，導致獲得的錄音證明力不足。在此，探討一下有關錄音證據的取證技巧問題。

1、錄音時間和地點的選擇

     從有利訴訟的角度來說，錄音應盡早進行。越早進行，取證對象越無防備，特別是在初次交涉時，一般不會歪曲事實，這個時候的談話錄音價值最大。而在幾經交涉后，對方往往會從有利自身的角度進行敘述，或者持防備態度。

     地點的選擇，也非常重要，應該盡量尋找比較安靜和不受干擾的地方，能夠獲得較好的錄音效果。

2、錄音器材

     盡量選擇體積小、易隱藏、錄音時間長、音質高的設備。采訪機、錄音筆或帶錄音功能的MP3都可以，最好是可以進行復制的。另外，電話錄音一般不如現場錄音效果好，在談話出現分歧時，取證對象如果不想繼續的話，可能會把電話掛斷，而在當面談話時，即使出現一些爭論也能夠繼續。

3、取證前的準備工作

     準備好取證的事項和希望對方承認的事實。對談話內容作好準備，包括事先考慮好所提示的問題和對方可能的態度，應該如何誘導對方表態等。至于是否要事先約見，則應根據情況而定，徑直上門容易獲得“攻其不備”的效果，但也有可能遇到意外情況，如被對方拒絕或者因其它原因使得談話被中斷。

4、談話方式

     既然是私錄，當然最重要的就是不能讓取證對象察覺你是在錄音，所以神態、語氣都要自然，如果是認識的人，更要注意。

a 談話過程中交代一下時間、地點，明確各方談話者的身份和與談論事實的關系，在交談時盡量用全名稱呼，以增強錄音的關聯性和可信度。

b 注意與其它證據的內容相互印證，因為有其他證據佐證是錄音證據被采信的條件。

c 談話內容不要涉及與案情無關的個人隱私或商業秘密，也不要采用要挾口吻，否則可能會被認定為不合法而不予采信。

d 著眼于事實的敘述、承認或否認，不要糾纏于法律責任的爭論。

e 注意控制談話時間，能問到希望對方承認的事實，說到要點即可。

5、必要時可以請公證機關公證錄音過程

     在開展證據公證的地方，必要時可以請公證機關公證錄音過程，確保錄音證據的合法性。

     在公證員面前撥打電話并錄音，公證處會出具證據保全公證書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》規定，經過公證的證據證明力高于一般的證據。公證的錄音可以被法院認定沒有經過剪接，另外公證費用也不高。

三、電子郵件

電子郵件如何在法庭上出示?

     解析：舉證一方應提供郵件的來源，包括發件人、收件人及郵件提供人，上述人員與案件當事人的關系，郵件的生成、接收時間及郵件內容。庭審出示證據時，若雙方均無異議，可直接出示郵件紙質件;否則，應在計算機上當庭演示，并下載打印成紙質件。

     若對電子郵件已作公證的，可不當庭演示郵件，而直接將公證文書作為證據出示。

     提示：建議對郵件作庭審前進行證據保全，省卻庭中郵件的演示環節、方便法院參閱公證書中內容。

可供判斷電子郵件真偽的因素有哪些?

     解析：盡管電子郵件以電子信息形式傳播和收發，不如傳統書證保真程度高，被篡改后不易識別，但電子郵件也有其自身優勢，即其發件人和收件人為唯一，每個電子郵箱對應唯一的用戶，其互聯網的帳號、密碼、用戶名在相對時間內也是唯一的。

     可供判斷郵件真偽的因素有：

1、將電子郵件與其他證據進行比對，必要時要求相關人員進行對質;

2、 審查郵箱的取得方式，系從網絡服務商處購買的，還是免費注冊的。一般而言，前者更加可靠;

3、審查郵件發、收時間。郵件如經國外的網絡服務商發送或經國際郵件轉發器遞送，必須要經過一定的時間，否則不符合客觀情況;

4、必要時，請網絡服務商提供協助，從電子郵件的傳輸、存儲環節中直接保全證據?；蜻M行鑒定，從電子郵件生成、存儲、傳輸環境的可靠性，是否篡改等請有關方面提出專家意見。

四、網頁證據

對于網頁證據如何組織舉證?

     解析：將網頁作為證據出示時，舉證方應提供網址、時間，并將網頁當庭演示，指明網頁中與案件相關聯的內容。同時，提供網頁的紙質件，以備留檔查考。經雙方同意，也可只出示網頁紙質件，不再演示網頁。上述過程應在庭審筆錄中完整體現。若對相當網頁已作公證的，可不當庭演示網頁，而直接將公證文書作為證據出示。

如何審查網頁證據的真實性?

     解析：訴訟雙方對網頁證據真實性發生爭議，而該網頁恰恰是查明案件事實的主要證據，經當事人申請，可要求相關網站提供協助，從計算機系統傳輸、存儲的環節中直接保全證據，或請有關單位專家作鑒定，從網頁證據的生成、存儲、傳遞和輸出環境的可靠性提出專家意見。由于網頁信息更新快，時效性強，訴訟中應注意對網頁證據的保全，可通過公證、攝像、下載等形式固定網頁。一般而言，經過公證的網頁證據具有較強的證明力。

     提示：建議當事人將進入所需取證網頁的過程全程截屏或屏幕錄像，以便法院能全面審查網頁證據的內容。

     綜上，人們日常使用的短信、微信、電子郵件等電子數據是可以作為證據使用的，但是須符合證據三性的要求，其關鍵點在于必須確定該電子數據本身的真實性并核實數據收發主體的真實身份以滿足案件關聯性要求。