本文系上海大學法學院副教授、ADR與仲裁研究院秘書長袁杜娟于2018年3月11日在“一帶一路”倡議與國際糾紛預防與解決論壇上的發言，為方便閱讀略有刪減與調整。
尊敬的各位同仁仲裁界同仁，各位朋友下午好！
今天我給大家講調解在國際投資爭端中的運用，主要分為五個部分：第一是投資真正的特殊性以及仲裁機制的困境；第二是調解的優勢；第三是調解在國際投資爭端解決當中存在的一些障礙；第四怎樣加強調解在國際投資爭端解決中的運用；第五是我們國家在“一帶一路”背景下該如何做。
首先講到國際投資爭端的一些特殊性，大家肯定都很清楚，我們說國際投資爭端，也就投資者國家爭端，它不是簡單的合同法向下的一個合同訴求，它是涉及到一方是投資者，另一方是東道國，是一個主權國家的爭端。這個爭端的特點就是它的核心是公共政策問題，所以這樣一種爭端是帶有高度的政治性。這個高度政治性可以影響尋求解決的策略。并且，這個爭端背后是因為有投資關系，這個投資關系并不簡單，比如說公共服務領域，或者是把基建領域，涉及到水汽通信的私有化領域，這種或多或少都會存在很難拆散的一種永久的投資關系。其次，我們知道投資爭端的爭端數額非常龐大，幾十億甚至幾百億。那么還有一個特點就是和普通的商事糾紛相比，投資爭端的法律費用、律師成本和仲裁費用都是非常的龐大。曾經我看到一個統計數據，平均每個案件花費的法律費用是800萬美金。
剛剛說的這些特點，實際上跟國際投資的一些困境是結合在一起的。首先體現的第一點就是高昂的費用和時間成本，很多是耗時幾年，仲裁成本數百萬元。第二個是仲裁裁決的執行力，當裁決與東道國利益相沖突的時候，這種裁決的執行就不具有可期待性。第三點就是仲裁裁決不具有透明性，它的裁決是很多案件中出現了類似甚至相同的事實和依據，但是由于仲裁庭不同，導致案件的結果是截然相反的，所以我們說投資仲裁它更多的是依賴于仲裁員個人內心的判斷與評價，所以整個投資爭端仲裁裁決就超出了當事人預期，很難去預料預判，所以仲裁裁決具有不確定性以及不公正性。第四點是如果發生投資仲裁案件的話，仲裁裁決一旦作出，對投資伙伴關系的毀滅性破壞也是相當的大。就像剛才我們講到，國際投資涉及到長期的永久的投資關系，尤其是一些涉及到公共服務的領域，一旦破壞的話，是會受影響到東道國國民生活的，甚至會影響公共安全。
所以說，運用仲裁裁決方式解決國際投資爭端，對當事人雙方不是一種雙贏的狀態，而是一方贏一方輸的這樣一種狀態。但是國際投資爭端必須得到真正解決，再加上目前國際投資爭端快速增長，所以急需一種更為有效、快捷和節約成本的一種方式來補充或修正。
調解對于我們中國或者東方人來說并不陌生，但是對西方國家來說實際上也是近些年才開始的。比如在美國，訴訟調解迅速成為替代訴訟仲裁的重要爭議解決方式。2014年ICC就頒布了調解規則代替了ADR規則，它強調了調解的運用。所以今天我要說的第二點，就是運用調解解決國際投資爭端的獨到優勢。一個是節約成本，一個是節約時間，并且它能夠維護投資者和東道國的投資伙伴關系，徹底解決矛盾。此外還有調解具有保密性，目前我們在ABC中心的官網上查不到任何關于調解案件的信息，但是仲裁裁決是能夠查到文件的。
既然調解有這么好的獨到優勢，目前調解在國際投資爭端領域當中存在哪些障礙呢？這個障礙實際上來自兩個方面，第一是政府方面，第二是公司律師方面，還有一個情況是兩方面都有。
從政府層面來看，第一個法律障礙就是我們目前的條約或者國內法律規章并沒有特別授權政府官員去使用調解機制，一旦使用調解就可能出現反對聲音。如果在沒有授權的情況下，政府官員私自利用調解去解決投資仲裁案件，就可能被認為是政府官員利用自己個人力量濫用公共資源，可能有這種質疑。第二點是投資爭端可能會得到公眾或媒體的過分關注，在政治上也過分高調，所以政府官員他不愿意以保密的方式進行，因為害怕被譴責，比如有腐敗行為，濫用手中權力等等。第三點是從目前發生的一些投資仲裁案件可以看出，很多省級政府或者市級政府的投資行為導致的投資仲裁案件，最后出面解決的可能是中央政府，那么這樣調解的話可能要涉及到多級政府的協調和授權。
在公司層面來說，這個調解可能不具有執行力，因為公司是一位投資受損方，希望調解能夠執行得到強制執行。還有就是公司可能認為調解是東道國的一種拖延策略，拖延策略可能會增加仲裁時間和成本，當然還有基于專業判斷或者個人利益驅動，公司或律師也不愿意尋求調解。此外還有一種實際因素，就是因為我們在國際投資爭端歷史中很少運用調解解決，所以對政府和公司來說都不熟悉調解過程。
以上這些障礙阻礙了調解在現行國際投資爭端解決當中的應用。所以接下來，我們來談談怎樣去除這些障礙？我們該如何去加強調解在投資爭端解決當中的應用？從各種數據或者資料研究，我整理出以下幾個方面。
第一個方面是靠機構推動，我們希望ICCAC這些機構能夠更多的推出調解服務。還有一個是早期干預，就是說一旦發生投資仲裁爭議，在早期的時候進行調解，比進入到仲裁階段后可能會更容易。早期干預的話會存在幾種模式，當然也有一些障礙，就像我們剛剛說到的，因為地方政府的違規行為導致了這個投資仲裁案件，那么中央政府如何去及早發現這個案件，就可能需要一種機制。比如中央政府應該設立專門的辦公室，監督投資行為并通過調解進行早期干預。
還有一種辦法是修改條約鼓勵調解在投資爭端解決中的應用。投資方和東道國在投資合同中寫入調解條款，一旦如果雙方發生爭議應該提交調解，調解不成再進入仲裁。目前TPP或者是2012年美國投資協定范本，包括我們國家的雙邊投資協定，實際上都已經在條約中寫入了調解這樣一種解決方法。這里有兩種情況，第一種就叫冷靜期，一般情況下是六個月，也就是說一旦發生爭議雙方必須給一個六個月的冷靜期，如果雙方在六個月內沒有達成任何和解協議，或者是經過第三方的調解沒有達成和解協議的話，那么才可以提交仲裁。第二種叫創設強制調解，創設強制調解就像強制仲裁一樣，也就是說當情況符合某種條件時，不需要經過雙方簽訂調解協議就可以進入強制調解階段，這樣調解就能夠在國際投資爭端得到一個有效運用。創設強制調解只是啟動程序的強制，并不影響調解本身。一旦開始調解，案件的處理還是基于當事雙方的自我決定，不會影響調解本身的性質。
除此之外，還有尋找仲裁與調解相結合的方法，開展ADR調解的API基礎的培訓和研究，創設各種私人支持調解網絡等方式。
最后簡單談談我國的“一帶一路”倡議。從目前看來，我國“一帶一路”路線上的東歐、中亞、中東、南美等沿線國家，很多都是國際投資爭端發生的主要國家，可以說我國“一帶一路”的投資風險是非常龐大。還有就是我們國家“一帶一路”沿線國家的主要投資領域是基建能源園區，比如石油、天然氣、采礦和電力人員，這都是我們“一帶一路”的投資重點領域，這些領域的投資爭端風險是非常大的。因為我們中國和這些東方的“一帶一路”沿線國家是有調解意愿的，所以希望我們中國仲裁界能夠推動調解，加強調解在“一帶一路”投資爭端解決中的運用。
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